A nova fronteira do ITBI na Reforma Tributária e na Jurisprudência Superior

*Por Nelson Curvellano

Enquanto os holofotes do debate público, da academia e das entidades de classe se concentram de forma compreensível e prioritária nas monumentais transformações trazidas pela Emenda Constitucional nº 132/2023 — com a criação do Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) e da Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS) —, uma metamorfose de proporções igualmente profundas opera-se na periferia e nas entranhas da tributação sobre a propriedade e a circulação de ativos imobiliários. Nesse cenário, o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), tributo cuja competência impositiva é outorgada pela Carta Magna de 1988 aos Municípios e ao Distrito Federal, passa por uma reconfiguração dogmática e operacional que redefine por completo a relação entre o fisco municipal e o contribuinte.

Historicamente, o ITBI foi encarado pelas administrações fazendárias locais como uma fonte de arrecadação de alta conveniência e de verificação quase mecânica. Por se situar no gargalo da formalização pública dos negócios jurídicos imobiliários — isto é, entre a lavratura da escritura pública e o efetivo registro no Cartório de Registro de Imóveis —, os fiscos municipais acostumaram-se a exercer uma prerrogativa quase imperial e frequentemente descolada dos limites da legalidade estrita. Criaram-se pautas fiscais unilaterais, instituíram-se antecipações compulsórias do fato gerador e ergueram-se barreiras burocráticas intransponíveis para a fruição de garantias de imunidade em reorganizações societárias, sob o pretexto de combater a sonegação e maximizar os caixas das prefeituras.

Essa postura impositiva e muitas vezes arbitrária, contudo, colidiu frontalmente com a necessidade de segurança jurídica indispensável para o desenvolvimento dos mercados de incorporação imobiliária, de fundos de investimento, do agronegócio e das estruturas corporativas de governança familiar. O resultado foi uma explosão de litigiosidade que desaguou nos tribunais superiores do país. Nos últimos anos, tanto o Superior Tribunal de Justiça (STJ) quanto o Supremo Tribunal Federal (STF) foram compelidos a intervir de forma cirúrgica na dogmática do ITBI, fixando balizas de observância obrigatória que esvaziam os arroubos fiscais locais e recolocam o tributo sob o império da estrita legalidade, do devido processo legal e da boa-fé objetiva.

Este ensaio tem por objetivo analisar detalhadamente a nova fronteira jurídica e econômica do ITBI no ecossistema jurídico brasileiro atual. Longe de consistir em um tema de interesse meramente paroquial, o exame detido das novas diretrizes revela que o ITBI converteu-se em uma peça de altíssima relevância estratégica na estruturação de negócios, no planejamento sucessório familiar e na conformidade contábil das corporações, exigindo de advogados, consultores e investidores uma imediata e profunda revisão de suas premissas de atuação.

O Momento Constitucional e Civil do Fato Gerador do ITBI

A definição do momento exato em que ocorre o fato gerador do ITBI constitui uma das páginas mais longas da disputa judicial entre os contribuintes e as administrações tributárias municipais. Amparados por leis ordinárias locais dotadas de redações ambíguas ou intencionalmente agressivas, centenas de Municípios brasileiros adotaram, ao longo de décadas, a prática de condicionar a lavratura da escritura pública de compra e venda ou mesmo a homologação de contratos particulares de promessa à comprovação do recolhimento prévio do imposto. Sob a lógica arrecadatória das prefeituras, o início das tratativas negociais formais já justificaria a exação, transferindo para o particular o custo de antecipar um imposto cuja transação poderia, eventualmente, vir a ser desfeita ou distratada.

Esse modelo de cobrança antecipada sempre representou um gravame severo ao fluxo de caixa das transações imobiliárias e gerava distorções sistêmicas nas hipóteses em que os negócios jurídicos eram resolvidos antes de sua consolidação real. Diante da insistência fazendária, o Supremo Tribunal Federal foi chamado a manifestar-se e consolidou um entendimento que hoje se ergue como uma barreira intransponível contra o apetite fiscal das municipalidades. A jurisprudência da Suprema Corte firmou-se de forma pacífica no sentido de que a transmissão da propriedade de bens imóveis, para fins de incidência do ITBI, somente se aperfeiçoa com o efetivo registro do título translativo no competente Cartório de Registro de Imóveis.

Essa conclusão encontra amparo simbiótico e indissociável na própria estrutura do direito civil brasileiro. Conforme preceitua o artigo 1.245 do Código Civil, os negócios jurídicos celebrados entre vivos não transferem a propriedade imobiliária por si sós; enquanto não se proceder ao registro do título no Cartório de Registro de Imóveis, o alienante continua a ser havido como o dono do imóvel. Logo, se o direito civil estabelece que a mutação subjetiva da propriedade só ocorre com o ato registral, o direito tributário não pode, por expressa vedação do artigo 110 do Código Tributário Nacional (CTN), alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado para estender competências impositivas.

Portanto, contratos de promessa de compra e venda, compromissos particulares, escrituras públicas de compra e venda lavradas em notas de tabelião ou cessões de direitos pendentes de inscrição imobiliária qualificam-se tecnicamente como meros atos preparatórios, direitos pessoais ou vínculos obrigacionais de natureza estritamente civil. Não há, nesses momentos, a ocorrência do aspecto material do fato gerador do ITBI. Exigir o imposto em qualquer etapa anterior ao registro imobiliário constitui flagrante ilegalidade e inconstitucionalidade por violação ao artigo 156, inciso II, da Carta da República, restando ao contribuinte o direito de repelir tal exigência pela via do mandado de segurança ou buscar a repetição do indébito caso tenha sido compelido ao pagamento indevido.

A desconstrução do Preço Real da Transação como Base de Cálculo Absoluta

Se a definição do momento do fato gerador pacificou os prazos, o julgamento do Tema Repetitivo 1.113 pelo Superior Tribunal de Justiça representou uma verdadeira revolução copernicana na determinação da base de cálculo do ITBI. Até o advento desse precedente histórico, a praxe administrativa da esmagadora maioria dos Municípios consistia em ignorar solenemente o preço real ajustado entre comprador e vendedor no mercado livre, substituindo-o de forma automática e impositiva por um valor venal fixado unilateralmente pela própria prefeitura. Esse valor era comumente atrelado à planta genérica de valores do IPTU ou a um mecanismo ainda mais obscuro denominado “Valor Venal de Referência” (VVR).

O Valor Venal de Referência consistia em uma espécie de pauta fiscal imobiliária móvel, atualizada periodicamente pelas equipes técnicas municipais com base em critérios de amostragem estatística que frequentemente desconsideravam as peculiaridades físicas, de conservação ou comerciais de cada imóvel individualizado. O contribuinte que adquirisse um imóvel por R$ 500.000,00 via de regra deparava-se com uma guia de ITBI emitida eletronicamente calculando os 2% ou 3% do imposto sobre um VVR arbitrado em R$ 800.000,00. Criava-se uma inversão ilegal do ônus da prova: cabia ao particular aceitar o valor inflacionado ou ingressar com um lento e oneroso processo administrativo de avaliação especial, enquanto o imposto deveria ser pago para viabilizar a lavratura do negócio.

A Primeira Seção do STJ, ao debruçar-se analiticamente sobre a matéria no Tema 1.113, desconstruiu essa sistemática autoritária ao fixar três teses jurídicas de observância compulsória em todo o território nacional. A primeira tese estabelece que a base de cálculo do ITBI é o **valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado**, o qual não se confunde necessariamente com a base de cálculo do IPTU. A segunda e mais contundente tese determina que o valor da transação declarado pelo próprio contribuinte goza de **presunção de boa-fé e de veracidade**, sendo este o parâmetro que deve figurar inicialmente na instauração do lançamento tributário. Por fim, a terceira tese estatui que o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo com base em valores de referência preestabelecidos unilateralmente.

A fundamentação econômica e jurídica adotada pelo STJ ampara-se no princípio da realidade e da livre concorrência. Em uma economia de mercado, o valor de um bem imobiliário é dinâmico e flutua em razão de uma multiplicidade de vetores impossíveis de serem capturados por uma fórmula matemática genérica de uma tabela municipal. Fatores como a necessidade urgente de liquidez do vendedor, o estado de conservação interna do imóvel, a existência de passivos condominiais, a incidência de ruídos urbanos ou mesmo a habilidade de negociação das partes influenciam de forma legítima o preço final de fechamento do negócio. Desse modo, o preço efetivamente pago pelo adquirente reflete a exata expressão econômica daquela transação específica e, por conseguinte, representa a legítima base de cálculo do tributo impositivo.

A fixação do Tema 1.113 retirou das mãos das prefeituras o poder de impor guias automáticas com valores majorados sem fundamentação individualizada. Doravante, se o fisco municipal constatar que o valor declarado pelo contribuinte encontra-se manifestamente abaixo dos padrões de mercado a ponto de sugerir uma ocultação dolosa ou simulação, a fazenda pública não poderá simplesmente alterar o valor no sistema de forma unilateral. Ela estará estritamente obrigada a instaurar um regular procedimento administrativo de arbitramento da base de cálculo, com fulcro no artigo 148 do Código Tributário Nacional. Nesse processo, o Município assume o ônus de provar tecnicamente a subavaliação do bem, assegurando ao cidadão a oportunidade de apresentar laudos, contraprovas e justificativas mercantis antes que qualquer cobrança suplementar seja efetivada.

Compreensão Técnica da Tabela Comparativa de Impactos Práticos

Para compreender de forma pragmática e corporativa a dimensão das transformações operadas na estrutura do ITBI após o realinhamento promovido pelos Tribunais Superiores, faz-se imperativo contrastar a antiga realidade de balcão das prefeituras com as exigências técnicas que regem o cenário atual:

O Tema 796 do STF e o Fim do Refúgio do Custo Histórico

Se o mercado imobiliário tradicional encontrou alívio e previsibilidade nas decisões do STJ, o campo das reorganizações societárias, das fusões e aquisições (M&A) e do planejamento patrimonial familiar deparou-se com um cenário de extrema restrição técnica após o julgamento do Tema 796 de Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal. O ponto fulcral da controvérsia reside na interpretação do artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, dispositivo este que outorga uma imunidade específica ao ditar que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.

Historicamente, consultores societários e planejadores patrimoniais utilizavam essa franquia constitucional para transferir vastos acervos imobiliários de pessoas físicas para dentro de holdings familiares ou operacionais sem o pagamento de qualquer fração de ITBI. Para tanto, bastava que os imóveis fossem vertidos à sociedade utilizando como critério de valoração o valor histórico constante na Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda (DIRPF) do titular, em estrita conformidade com a faculdade aberta pelo artigo 23 da Lei Federal nº 9.249/1995. Como tais valores históricos costumam apresentar uma defasagem gigantesca frente ao mercado, o patrimônio imobiliário ingressava na empresa por frações irrisórias do seu valor real, bloqueando a fiscalização municipal.

O cenário sofreu uma alteração profunda com a tese fixada pelo STF no Tema 796, sob a relatoria do Ministro Alexandre de Moraes. A Suprema Corte estabeleceu que a imunidade constitucional do ITBI **não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado**. A inteligência do voto condutor revelou que, se o contribuinte opta por integralizar um capital social de R$ 100.000,00 utilizando um imóvel cujo valor de mercado ou de avaliação real atinge R$ 2.000.000,00, a parcela de R$ 1.900.000,00 que for destinada à conta contábil de “Reserva de Capital” (ágio na emissão de quotas) não estará protegida pelo manto da imunidade. Sobre essa diferença excedente, o Município está plenamente autorizado a lançar e cobrar o ITBI correspondente.

A decisão do STF representou um golpe severo nas estruturas simplistas de blindagem patrimonial e alterou radicalmente a matriz de risco das reorganizações societárias brasileiras. O entendimento fixado exige que a engenharia societária seja executada com precisão matemática. Se o objetivo for usufruir da imunidade integral do ITBI, o capital social da pessoa jurídica receptora deverá ser aumentado e integralizado na exata e idêntica proporção do valor atribuído ao imóvel transmitido. Não há mais espaço para o refúgio das reservas de ágio isentas, forçando as empresas a inflarem seus capitais sociais nominais e assumirem as consequências jurídicas e regulatórias decorrentes desse aumento de capital perante credores e terceiros.

A Armadilha Temporal dos Cinco Anos

Mesmo que o contribuinte equacione a tese do Tema 796 do STF e faça coincidir perfeitamente o valor de integralização com o aumento nominal do capital social, ele ainda precisará navegar com extrema cautela pelo labirinto regulatório da **preponderância da atividade operacional**. A imunidade do ITBI na realização de capital não é absoluta; trata-se de uma imunidade condicionada a um critério resolutório estritamente temporal e contábil, previsto no texto constitucional e detalhado nos artigos 36 e 37 do Código Tributário Nacional.

A norma matriz estabelece que a imunidade não se aplica se a atividade preponderante da empresa adquirente consistir na venda ou locação de bens imóveis, ou na cessão de direitos à sua aquisição. O Código Tributário Nacional densificou esse comando determinando que a atividade se caracteriza como preponderante quando mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 anos anteriores e nos 2 anos subsequentes à aquisição, decorrer dessas transações imobiliárias. Caso a empresa seja nova, o período de apuração estende-se pelos 3 anos subsequentes ao início das atividades, totalizando uma janela de observação fiscal contínua que pode chegar a cinco anos.

Esse mecanismo funciona na prática como uma condição resolutiva do lançamento tributário. O Município efetua uma homologação temporária da imunidade no ato da integralização e passa a monitorar de forma sistemática os balanços, as notas fiscais de serviço e as declarações contábeis da empresa ao longo de todo o período de teste. Se ao final da apuração matemática restar constatado que as receitas de aluguel ou de venda imobiliária superaram a metade do faturamento operacional total da holding, a imunidade é revogada retroativamente à data do fato gerador, e o ITBI passa a ser exigido com acréscimo de correção monetária, juros de mora e, eventualmente, pesadas multas por descumprimento de obrigação.

Essa sistemática impõe uma severa restrição ao planejamento patrimonial imobiliário pura e simplesmente focado em locações. Para evitar a perda da imunidade, as holdings familiares precisam ser desenhadas sob modelos de governança complexos, nos quais as receitas imobiliárias sejam contrabalançadas por outras fontes de receita operacional legítima — tais como a percepção de dividendos de controladas, receitas de prestação de serviços de consultoria administrativa ou distribuição de lucros de atividades agrícolas e industriais da família. O gerenciamento dessa matriz de faturamento ao longo dos 36 ou 60 meses de observação exige um rigor contábil milimétrico e uma gestão societária ativa, sob pena de colapso fiscal da estrutura e cobrança bilionária do imposto pelos Municípios.

A Intersecção de Forças entre o ITBI e a Reforma Tributária (EC nº 132/2023)

Embora as atenções legislativas da Reforma Tributária estivessem voltadas ao IBS e à CBS, a promulgação da Emenda Constitucional nº 132/2023 estabeleceu um novo e vigoroso ambiente de cooperação federativa e compartilhamento tecnológico entre os entes tributantes que afeta colateralmente a eficácia da fiscalização do ITBI. O novo texto constitucional impulsiona a criação de cadastros fiscais multifinalitários unificados e obriga a uma coordenação estreita de dados entre a Receita Federal, os Estados e os Municípios por meio dos novos comitês gestores.

Esse novo ecossistema de fiscalização digital e cruzamento automatizado de dados elimina em definitivo os últimos redutos de assimetria de informação de que o contribuinte dispunha. Com a unificação tecnológica promovida pela reforma, qualquer declaração de valor de mercado feita para fins de apuração do ITCMD estadual ou lançada nas Notas Fiscais eletrônicas de Serviços e de Consumo do modelo dual será imediatamente espelhada e confrontada com o valor de transação imobiliária informado ao ITBI municipal. As prefeituras, que antes operavam isoladas e dependiam de fiscalizações físicas ou declarações manuais, passam a dispor de um arsenal de inteligência artificial capaz de detectar, em tempo real, quaisquer discrepâncias de valoração em transações de ativos.

A Convergência para o Valor Justo de Mercado:

A grande diretriz macroeconômica que emana da Reforma Tributária é a convergência absoluta do sistema para o conceito de valor justo de mercado. Seja na cobrança do novo IBS/CBS sobre operações imobiliárias, seja no novo ITCMD progressivo ou no ITBI pós-Tema 1.113 do STJ, o uso de custos históricos, valores cadastrais defasados ou subavaliações consensuais tornou-se uma prática de altíssimo risco fiscal e de inviabilidade técnica perante o aparato tecnológico do Estado.

O Imperativo da Governança Patrimonial e da Substância Econômica

Em última análise, a radiografia contemporânea do ITBI revela um imposto profundamente transformado pela atuação combinada do Poder Legislativo reformador e do Poder Judiciário unificador. O cenário que se descortina para os próximos anos no Brasil não é de anarquia fiscal, mas sim de uma exigência superlativa de **substância econômica e conformidade técnica** em toda e qualquer transação que envolva a circulação de riqueza imobiliária.

O contribuinte moderno obteve vitórias expressivas nos tribunais superiores, conquistando o direito de pagar o imposto apenas no ato do registro imobiliário e com base no valor real efetivamente transacionado no livre mercado, blindando-se contra o arbítrio das pautas fiscais genéricas das prefeituras. Todavia, essas garantias individuais exigem como contrapartida uma postura de absoluta transparência e rigor documental. Estruturas societárias desprovidas de propósito negocial real, subavaliações artificiais ou planejamentos baseados em simulações grosseiras de integralização de capital serão celeremente identificadas e desconstruídas pela fiscalização tecnológica municipal.

Nesse novo horizonte tributário, a preservação do patrimônio imobiliário e o sucesso das reorganizações corporativas dependerão umbilicalmente de uma governança proativa e multidisciplinar. A assessoria jurídica e contábil deve abandonar soluções genéricas e concentrar-se na elaboração de laudos periciais de mercado robustos, no monitoramento diário das receitas operacionais das holdings e na estrita observância dos precedentes do STF e do STJ. Somente por meio do casamento indissociável entre a técnica jurídica e a realidade econômica será possível navegar com segurança e eficiência pelas complexas correntes do novo sistema fiscal brasileiro.

*Nelson Curvellano, consultor tributário, é diretor presidente do Instituto Brasileiro de Pesquisas e Desenvolvimento Institucional.

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